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¿Cuál es la situación actual de la regulación de las cookies y sus consecuencias para la publicidad digital?

Rafael García del Poyo, Socio del Área de Digital Business de Osborne Clarke, y Samuel Martínez, Senior Associate del Área de Digital Business de Osborne Clarke, han charlado esta semana con MarketingDirecto.com para analizar la situación actual de la regulación de las cookies y las consecuencias que esto genera de cara a la publicidad online.

Antes de la modificación introducida por el Real Decreto-ley 13/2012, el artículo 22.2 de la LSSI establecía la necesidad de que los prestadores de servicios informaran a los destinatarios de manera clara y completa sobre la utilización y finalidad de las cookies, así como que ofrecieran a los destinatarios la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, no siendo necesario recabar su consentimiento, según aseguran desde Osborne Clarke.

Pero el nuevo artículo 22.2 de la LSSI establece la necesidad de recabar el consentimiento de los destinatarios de los servicios para poder utilizar cookies, así como de facilitarles información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. El precitado artículo señala que “cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto”. Este régimen puede entenderse aplicable a las cookies destinadas al llamado behavioural advertising (es decir a recabar información sobre la navegación de los usuarios en internet para facilitarles publicidad personalizada basada en sus gustos y preferencias).

El último párrafo del artículo 22.2 de la LSSI establece una excepción al régimen de consentimiento, aplicable a las cookies de navegación. Esta solución resultaría de aplicación a aquellos supuestos en los que la utilización de cookies se limita a habilitar la transmisión de una comunicación de redes electrónicas o cuando el uso de las mismas resulta necesario para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario. En estos supuestos, cabría interpretar una solución similar a la del régimen anterior al Real Decreto-ley, esto es, que sería suficiente con informar al usuario para la utilización de las cookies.

De la nueva redacción del artículo 22.2 de la LSSI no queda clara la implementación práctica de la modificación del régimen de obtención del consentimiento del usuario. La Agencia Española de Protección de Datos está elaborando, actualmente, una guía práctica que verá la luz en un corto espacio de tiempo, basada, entre otras, en las interpretaciones realizadas por otras autoridades de protección de datos europeas (tales como el ICO en Reino Unido y la CNIL en Francia), así como de asociaciones representativas del sector del marketing online. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que no parece, a día de hoy, presumible que la AEPD valide procedimientos técnicos para recabar el consentimiento, de manera tácita, debiendo seguir mecanismos para recabar el consentimiento expreso, de acuerdo con lo que dicha autoridad señale en su guía.

La inobservancia de los nuevos requisitos establecidos en el artículo 22.2 de la LSSI supone un incumplimiento de las obligaciones establecidas en la citada norma que puede ser constitutivo de una infracción leve o grave (artículos 38.4.g) y 38.3.i) de la LSSI, respectivamente), sancionable con multas de hasta 150.000 euros (en el caso de que se considere la existencia de una infracción grave), sin perjuicio de aquellos incumplimientos que pudieran producirse de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal.

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