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POLEMICA CON EL REAL DECRETO QUE REGULA LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

La polémica se desató en uno de los foros más libres que se conocen: una lista de distribución de la red. En este caso fue en la de openmarket del ICTNET.com. Escribía y opinaba primero Elena Gómez, gerente de la asociación FECEMD y directora general de la AECE (Asociación Española de Comercio Electrónico):

Hola a todos,
¿Os habeis enterado del «Real Decretazo» del Ministerio de Justicia?
Para nosotros es una norma precipitada, oscura (no la han consultado con nadie) y hace imposible el desarrollo del comercio electrónico en España.

Ahora, en plena campaña electoral, es una buena noticia que nuestros líderes políticos asuman públicamente el compromiso de luchar por el desarrollo de este nuevo sector, que será la clave del crecimiento económico en los próximos años. Sin embargo, es sorprendente que este público compromiso se produzca apenas unas semanas después de la publicación del Real Decreto que regula la contratación electrónica, con el que el Ministerio de Justicia ha mostrado una pasmosa falta de sensibilidad al no consultar absolutamente nada a los sectores económicos afectados.

En primer lugar, el Real Decreto obliga al uso de la firma electrónica avanzada, sin tener en cuenta que la implantación de este tipo de firma es complicada. El éxito de la aplicación de esta normativa y la generalización de estos contratos depende del grado de aceptación por parte de los consumidores de la firma electrónica, y el problema es que el Real Decreto obliga a imponer a los consumidores el uso de la firma electrónica avanzada. Esta imposición se hace, además, sin tener en cuenta el importe y naturaleza de la transacción, provocando un coste totalmente desproporcionado con las prestaciones.

Además, el Real Decreto establece obligaciones que no contempla la Ley de Condiciones Generales de Contratación, lo que implica una clara extralimitación del Ministerio de Justicia en sus atribuciones, y se contradice con leyes de rango superior, como la Ley de Ordenación del Comercio Minorista o la legislación de venta a distancia. Así, por ejemplo, el texto considera renunciable el derecho de revocación, lo que está declarado nulo por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, e impone la asunción siempre por parte de las empresas de los gastos de envío, aunque no haya incumplimiento de la legalidad, lo que se contradice tanto con la legislación de venta a distancia como con la propia Ley de Condiciones Generales de Contratación.

Por todo ello, desde la AECE queremos luchar contra esta norma y saber si el resto de los miembros de open-market piensa lo mismo.

Podríamos ponernos todos de acuerdo y enviar al Ministerio de Justicia y a otros organismos, un e-mail comentando la barbaridad que supone ese Real Decreto.

Los que opineis que es una buena idea, remitirnos simplemente un e-mail a elena@fecemd.org comentándonos vuestra opinión. Además pueden surgir nuevas ideas….

GRACIAS A TODOS.

Elena Gómez
Directora General AECE

Sobre el anteproyecto de ley de comercio electrónico leíamos en la lista la siguiente explicación de Josep Lluís Sanfeliu:

Permitidme que responda a algunas de las preguntas y disculpad de antemano
la extensión:

Pregunta (a) PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Art 1.2.c. del anteproyecto de ley de comercio electrónico:

Observa que el anteproyecto de ley habla de «el que ejerce, de manera
efectiva, una actividad económica a través de una instalación estable». Ello
quiere decir que «el que ejerce» la actividad económica no tienen por qué
ser una entidad mercantil u organización, podría serlo incluso un
profesional liberal (médico, abogado, farmacéutico, etc), el que ejerza la
actividad, cualquiera: persona física, persona jurídica, etc.. De la misma
manera, esta interpretación está en la línea del texto del Real Decreto-Ley
de firma electrónica del pasado septiembre menciona que incluso una persona
física puede ser una entidad de certificación (que es sin duda un prestador
de servicios); sin ir más lejos, FESTE (Fundación para el Estudio de la
Seguridad de las Telecomunicaciones) está constituida como entidad de
certificación y es una fundación. Por todo ello se puede decir que no
necesariamente tienen que ser compañías mercantiles las que presten
servicios de la sociedad de la información.

El hecho de que siga diciendo «en todo caso se considerará… inscrito en el
Registro Mercantil» vienen a decir que cuando se halle inscrito en el
Registro Mercantil se considerará que el prestador del servicio está
establecido en España, sin efectivamente lo está. Me parece que el texto no
obliga a las organizaciones a estar inscritas en el Registro Mercantil salvo
que para su normal actividad así se exija, como, por ejemplo, para tener
personalidad jurídica en el caso de las sociedades limitadas o anónimas.

Pregunta (b) REGISTRO DE PRESTADORES DE SERVICIOS

Art. 5 del anteproyecto de ley de comercio electrónico:

En primer lugar habrá que ver el Reglamento que desarrollará el Ministerio
de Fomento para regular el Registro de prestadores de servicios de la
sociedad de la información. Es decir, su función, la información que deberá
quedar registrada, etc. En cualquier caso recuerda que la legislación
comunitaria y nacional es muy estricta con la confidencialidad pero sobre
todo con la de los datos personales de personas jurídicas. No caigamos en el
error de pensar que estamos hablando de un registro que hará públicos datos
de carácter personal de personas físicas ya que entraríamos en otro debate.
Además no entiendo muy bien como un supuesto spamming (dirigido a
consumidores) puede llegar a provocarse desde este tipo de registro. Un
registro como el propuesto, siempre que no entre en los detalles
comerciales, financieros, empresariales, etc. de la compañía no debería
suponer ningún problema desde un punto de vista de la confidencialidad, como
no supone ningún problema lo que publica el Registro Mercantil que también
es público o como lo que publica el Registro de Prestadores de Servicios de
Certificación (para el caso de firma electrónica) que es igual de público.
Imagino que habrá riesgos, pero quizá sean mayores los beneficios que los
perjuicios.

Pregunta c) LEY APLICABLE

Arts. 23 y 24 del anteproyecto de ley de comercio electrónico:

En relación a su pregunta ya veo muchos más problemas que no quiero ni
puedo, de momento resolver. Tampoco no quisiera ser demasiado técnico pero
no me queda más remedio. En el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales (por ejemplo, entre un comprador español y un
vendedor francés) se entiende que a una compraventa entre dos extranjeros de
estados miembros del Convenio de Roma se le aplicará la ley del país en el
que se haga la entrega (concepto prestación característica, etc.). Ahora
bien, si es un consumidor el art. 5 del convenio de Roma, que podría ser de
aplicación en el ámbito del comercio electrónico B2C, remite a la norma del
país del consumidor siempre que entre, otras razones, la celebración de la
compraventa vaya precedida por una oferta o publicidad directamente dirigida
al consumidor. Así, será la norma española, según el convenio de Roma si la
oferta la recibe directamente el consumidor español. Ahora bien el contenido
de una página web no parece que sea una oferta directa, según entiendo; el
consumidor accede a la página web en cuestión, sí es cierto que está
expuesta en Internet pero el consumidor debe dirigirse a la página en
cuestión. En ese mismo sentido, de hecho, en el ámbito de la UE y en
relación a los acuerdos verticales de distribución viene a decir algo
parecido. En el nuevo Reglamento de Exención por Categoría (REC) y
concretamente en sus líneas directivas (Guidelines) se menciona como oferta
(venta activa) sólo el caso en el que el comerciante dirija un e-mail al
consumidor… una mera web incluso en el idioma del consumidor que hace la
compra, no se considera, de acuerdo con esta norma comunitaria, una venta
activa y por tanto no vendría a ser calificada de oferta dirigida al
consumidor. Parece que el anteproyecto habla del país desde el que el
destinatario hace su petición. En resumen: a mi entender y sin hacer una
apreciación profunda, si hacemos una interpretación general de las
normativas internacionales existentes sobre transacciones internacionales y
comercio electrónico, en principio, parece que el anteproyecto de ley de
comercio electrónico estaría imponiendo la aplicación de la ley del país del
destinatario que hace la petición (consumidor), España -Art. 22 del
anteproyecto- pudiendo entrar en conflicto con el concepto de «oferta
especialmente dirigida» del Art.5 del Convenio de Roma del que España es
miembro. Este problema quizá se suaviza en el siguiente artículo 23 cuando
ser remite a tratados y convenios internacionales.

Pregunta d) AUTOCONTROL Y ARBITRAJE

Son temas que todavía quedan pendientes de desarrollo y sobre todo de puesta
en práctica. No veo que haya problemas en incluir otros tipos de solución
alternativa de disputas (Alternative Dispute Resolution), dependerá del
caso.

PERDONAD LA EXTENSIÓN.

Josep Lluís Sanfeliu

Email: joseplluis_sanfeliu@cuatrecasas.com

 

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