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¿Afectará la nueva regulación de cookies a la industria publicitaria?

¿Afectará la nueva regulación de cookies a la industria publicitaria?El pasado 25 de mayo de 2011 venció el plazo para transponer al ordenamiento jurídico la modificación de la regulación sobre cookies. La modificación de la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas establece un procedimiento de opt in para poder utilizar cookies. En un artículo publicado por José María Baños, de LeQuid, en OMExpo News se recoge lo que la Directiva establece: “los Estados miembros velarán por que únicamente se permita el almacenamiento de información, o la obtención de acceso a la información ya almacenada, en el equipo terminal de un abonado o usuario, a condición de que dicho abonado o usuario haya dado su consentimiento después de que se le haya facilitado información clara y completa, en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario”.

Por lo tanto, con carácter general la Directiva exige haber obtenido el consentimiento informado de los usuarios con carácter previo a la utilización de cookies de rastreo (sistema de opt in). Sólo hay una excepción y es para aquellos sitios web en los que el usuario se registre previamente y se utilicen cookies para poder prestar correctamente el servicio solicitado por el usuario (estas cookies deberán eliminarse al cerrar la sesión, por lo que entiendo que no estaríamos ante cookies de rastreo).

El plazo máximo que tenían los estados miembros para transponer el texto de la Directiva venció el 25 de mayo de 2011. España se ha saltado el plazo y no ha transpuesto la directiva. Actualmente el tema cookies está regulado en el art 22.2 de la LSSI y todavía no recoge la modificación de la directiva. Por tanto la ley española todavía regula un sistema de opt out = información y posibilidad de revocación del consentimiento a posteriori.

Las Directivas comunitarias son de aplicación directa y pueden ser invocadas por los ciudadanos españoles aunque sus disposiciones no hayan sido transpuestas al ordenamiento jurídico. Por tanto, la Directiva 2002/58/CE es de aplicación directa en España. Otra cosa es que todavía no se han especificado las formas o métodos que deberán utilizarse para obtener el consentimiento.

El Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en línea, del grupo de trabajo del artículo 29, de momento, dice que:
– No es válida la fórmula de obtención del consentimiento a través de las opciones del navegador
– Se debe limitar a un año como mucho la duración de las cookies.
– Se deben establecer mecanismos de revocación del consentimiento.
– No se debe desviar a los avisos legales o condiciones generales el consentimiento.
– Se tiene que potenciar el uso de iconos con enlace a información complementaria sobre el uso de las cookies.

El problema está, según este autor, en que no hay una ley española que clarifique la cuestión y que la Agencia Española de Protección de Datos tampoco se ha pronunciado al respecto. Por lo que sus recomendaciones son, por el momento, obtener el consentimiento expreso de los usuarios mediante un sistema de opt in (sin perjuicio de que la ley española todavía recoja un sistema de opt out) para la utilización de cookies de rastreo.

Para ello bastará con habilitar un procedimiento para la obtención del consentimiento de los usuarios y ofreciéndoles información clara y precisa acerca del funcionamiento de las cookies y de las consecuencias de su utilización. De este modo, las empresas que utilicen cookies will be on the safe side evitando eventuales problemas y todo ello sin perjuicio de que las empresas vayan siguiendo la evolución de la normativa en España y los métodos recomendados para la obtención del consentimiento de los usuarios.

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